Stichting KOG
U bekijkt nu de pagina: Een rechtsstaat voor het kind
<< vorige pagina   
print pagina
 

Onderstaande tekst valt onder het auteursrecht. Wie er iets anders mee wil doen dan uitprinten voor eigen gebruik, moet contact opnemen met kog@upcmail.nl .

 

 

 

Een rechtsstaat voor het kind

mr. ir. P.J.A. Prinsen

 

 


De tekst van de derde gewijzigde uitgave hebben wij met toestemming van mr Prinsen ingekort en ontdaan van de toenmalige actualiteit.

‘Een rechtsstaat voor het kind’ is geschreven als commentaar op het in mei 1990 uitgebrachte rapport van de commissie Taak en Functie Raden voor de Kinderbescherming (Commissie Gijsbers).


Dit commentaar is het resultaat van discussies met ouders die de kloof hebben ervaren tussen de ‘rechtsplegers’ en de justitiabelen in het familierecht.

De bedoeling is een aanzet te geven tot overbrugging van die kloof door de oorzaken van de frustraties te zoeken in het systeem van wet en rechtspleging in jeugd- en familiezaken.

Allen die hebben bijgedragen hebben uit hun negatieve ervaring het idealisme geput om het familierecht te willen verbeteren, opdat andere kinderen, op een moment van stuurloosheid, niet nodeloos vervreemden van hun ouders en stuurloos blijven, en opdat aan andere ouders de nodeloze kwetsuren bespaard blijven die zij hebben opgelopen wanneer zij als goede ouders opkwamen voor dat wat zij als de vervulling van hun leven beschouwen: hun kinderen.



NIET ANDERS, MAAR NIET!

De ouderorganisaties willen geen aanpassing, laat staan versterking, maar juist terugdringing en beteugeling van de overheidsinmenging in hun gezinsleven. Met hun klachten beogen de ouderorganisaties de aandacht te vestigen op de in hun ogen te vaak onrechtmatige staatsbemoeizucht met zijn desastreuze effecten op hun kinderen. Ook al weet men het nadelig effect te verminderen of zelfs al zegt de overheid dat de positieve effecten overheersen, daarmee is die ongegronde staatsbemoeizucht nog niet gerechtvaardigd.

Uit de klachten mag niet geconcludeerd worden dat die staatsbemoeienis meer gestroomlijnd moet worden, maar dat die moet worden teruggedrongen.

Derhalve: NIET ANDERS, MAAR NIET. Geen symptoombestrijding, maar structurele verandering.

De Raad voor de Kinderbescherming is gewoon, de kritiek van de hand te wijzen door op te merken dat hij nu eenmaal opereert op een terrein waar emoties en conflict centraal staan.

Er is altijd een winnaar en een verliezer, en die verliezer klaagt nu eenmaal. Dit a-priori-argument moet van de hand gewezen worden. Het impliceert immers dat kritiek niet serieus genomen wordt.

Is de kinderwetgever enigszins verblind geweest door goede bedoelingen? Rechtsbescherming tegen de overheid leek automatisch een feit, vooral ook gezien de rol die de (latere) kinderrechter speelde en speelt in de maatregelen tot kinderbescherming. Maar als men dit zo stelt, dan ziet men over het hoofd dat die kinderrechter niet echt een (lijdelijke, onafhankelijke) rechter is.

Het bedenkelijke in het door de kinderrechter gehanteerde criterium ‘belang van het kind’ zit hem hierin, dat het een Fremdkörper in de rechtspraak is. Onze wetsidee is niet zonder reden gebaseerd op het model dat de wetgever beschermwaardig geachte belangen ontdekt en transformeert in wetten. De rechter heeft tot taak die wetten toe te passen.

Belangenbehartiging in het jeugdbeschermingsrecht heeft een aantal neveneffecten die in literatuur en rechtspraak nog niet worden onderkend. De twee meest in het oog springende neveneffecten zijn:

Uitlokking tot “Verelendung” van het belang door rechtzoekenden uit angst om het kind te verliezen. Voorbeeld: gefrustreerde omgang. De verzorgende ouder belaadt de omgang met spanningen, zodat de kinderrechter zal oordelen dat de spanningen zo hoog oplopen dat de omgangsregeling niet meer in het belang van het kind is. Zou de rechter slechts het omgangsrecht willen beschermen, waardoor spanningen en tweedracht niet meer lonen, dan zullen deze wegebben.
Technocratisering, waardoor het belang van het kind vertroebeld wordt door het belang van de (psycho-)technici. Voorbeeld: om zijn beslissing te motiveren met het belang van het kind laat de kinderrechter zich voorlichten door rapporteurs of door gedragsdeskundigen, wier onbevangenheid, onafhankelijkheid en belangeloosheid allerminst vaststaat.
De rol die ‘het belang van het kind’ in de rechtspraak speelt valt moeilijk te rijmen met de taak die in ons recht aan de rechter is toebedeeld. Het ‘belang van het kind’ is een passe-partout, waarmee kinderbeschermers en kinderrechters elke willekeurige beslissing kunnen motiveren. Kinderbeschermers kwalificeren alles wat ouders te berde brengen per definitie als eigen belang van de ouders.

In de rechtsstaat onderwerpt de overheid haar macht aan de regels van het recht. In de machtsstaat is dat anders. Het simpele bestaan van rechtsregels volgens welke recht wordt gesproken garandeert niet dat we te maken hebben met een rechtsstaat (Nazi-Duitsland!). Pas rechtsbescherming tegen de overheid kenmerkt de rechtsstaat.

Soms presenteert de machtsstaat zich openlijk als machtsstaat. Meestal echter neemt men waar, dat de hoedanigheid van machtsstaat wordt gemaskeerd door verhullende wetgeving, bijvoorbeeld door wetten die zichzelf hebben uitgehold doordat het belangbeginsel zelf in plaats van het rechtsbeginsel in de wet is geïncorporeerd.

In de rechtsstaat heerst het beginsel, dat beschermwaardige belangen door de democratisch gekozen wetgever worden vertaald in rechten, neergelegd in algemene rechtsregels.

De onafhankelijke rechter toetst zuiver formeel, of in het individuele geval die algemene rechtsregel van toepassing is. Autonome belangenbehartiging door de rechter staat op gespannen voet met het begrip ‘rechtsstaat’.

Wij gaan na of in het rechtsstatelijke Nederland in het kinderbeschermingsrecht bepaalde fundamentele vrijheden tot hun recht komen. Bedoeld is hier het respect voor het gezinsleven in enge zin (geen ongegronde uithuisplaatsing) en in ruime zin (omgangsrecht).

Het gaat daarbij om de legitimatie van en het toezicht op de door de Staat jegens een individuele burger uitgeoefende macht.

Zodra een vermoeden van incest geuit wordt, volgt een onderzoek. Er is een praktijk gegroeid waarin, alhoewel dit onderzoek in het algemeen geen bewijs oplevert, op basis van vermoedens toch justitiële maatregelen worden genomen, zoals uithuisplaatsing of het schorsen van een omgangsregeling. Incest, zo heet het, is zo ernstig dat hier de juristerij maar een stapje terug moet doen “in het belang van het kind”. De burger wordt dan dus door de Staat van zijn vrijheid beroofd. Dit geldt zowel de vrijheid van het kind (ongestoord gezinsleven) als van de ouder (idem, c.q. omgang met het kind). Vooral de vrijheidsbeneming van het kind is totaal: het wordt opgesloten in een inrichting (psychologisch gezien een veel ingrijpender ‘straf’ dan detentie voor een volwassene is) en dat alleen op basis van vermoedens.

Laten we dit eens vergelijken met het strafrecht. Voorbeeld: de drugsdealer wordt vrijgelaten indien het bewijs in zijn zaak onrechtmatig verkregen is. Let wel: het gaat dan niet eens meer om vermoedens maar om (feitelijke) zekerheid. Diezelfde drugsdealer kan nieuwe slachtoffers maken, met name onder jeugdigen. Die nieuw slachtoffers zijn de prijs van de rechtsstaat. De vergelijking van de drugsdealer en het vermeende incestslachtoffer kan een merkwaardige inconsequentheid aan het licht brengen m.b.t. de legitimatie van het staatsingrijpen. Dat staatsingrijpen noemt men in het ene geval “straffen” en in het andere geval “beschermen”, maar dit terminologische verschil impliceert reeds het waardeoordeel waarnaar we nu juist op zoek zijn. Laten we het staatsingrijpen in beide situaties dan ook in eerste instantie aanduiden met de term “vrijheidsbeneming”.

De legitimatie van de vrijheidsbeneming is in het geval van de drugsdealer gelegen in de bescherming van de maatschappij: het doel van die vrijheidsbeneming is dat er, door handhaving van de regel die zegt dat de schuldige gestraft wordt, in de toekomst minder drugsdealers zullen zijn en daardoor minder slachtoffers. Dit legitimeert de vrijheidsbeneming, dwingt tot een repressiemaatregel. Hoeksteen van dit principe is de regel dat de schuldige gestraft moet worden. Maar een ander principe legt het vorige aan banden: ter voorkoming van usurpatie van de vervolgende instantie is machtsuitoefening door de Staat alleen dan geoorloofd als die machtsuitoefening steunt op de wet en op volgens wettelijke regels vastgestelde feiten. Hoe belangrijk het ook is misdadigers te straffen, voor de samenleving als geheel is het beter om de Staat te onderwerpen aan regels.

Dit laatste principe staat in het strafrecht bekend als het legaliteitsbeginsel. Dit steunt op de gedachte, dat alles beter is dan onbeheerste staatsmacht. Als de Staat zijn macht niet onderwerpt aan de rechtsregels, dan is het middel van de strafvervolging erger dan de kwaal die de Staat zegt te bestrijden. We zeggen ook wel dat het handhaven van het legaliteitsbeginsel van algemeen belang is of van openbare orde.

Het gaat om de handhaving van een regel hoewel we op ad-hoc-basis geneigd zouden zijn om anders te handelen.

Laten we nu terugkomen op genoemde incestproblematiek. Het doel van de vrijheidsbeneming (uithuisplaatsing, stopzetting omgang) in het geval van incestvermoeden is bescherming van het vermeende slachtoffer. De vraag is nu, of dit doel de vrijheidsbeneming ook legitimeert. De kinderrechter is geneigd om “in het belang van het kind” het zekere voor het onzekere te nemen en daarmee een in een rechtsstaat overigens onbestaanbare maatregel te rechtvaardigen. Maar dit is een drogreden, als men tenminste aanneemt dat het deel hebben aan de rechtsstaat ook voor kinderen van belang is, en wel een algemeen belang.

De rechtsstaatgedachte impliceert dat dit algemene belang uitstijgt boven het ad-hoc-belang.

Wat beweegt ons toch om jegens de drugsdealer striktere rechtsstatelijke maatstaven aan te leggen dan jegens het kind? Het argument dat het kind “bescherming” verdient is onhoudbaar. Immers, de drugsdealer zal, na vrijlating met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid nieuwe slachtoffers (waaronder kinderen) maken, en waarom beschermen we die dan niet door de drugsdealer vast te houden?
Het enige verschil in beide situaties is gelegen in de bekendheid van de identiteit van het (vermoedelijke) slachtoffer. Dit verschil is echter geenszins essentieel, want er zijn andere misdrijven te bedenken waarbij de identiteit van het toekomstige slachtoffer wel bij voorbaat vaststaat, maar waarbij van gerichte preventiemaatregelen toch steeds geëist wordt dat ze binnen de regels van de rechtsstaat vallen. Het essentiële beginsel dat gehandhaafd moet worden is dat van het aan banden leggen van de staatsmacht en er is geen enkele reden te bedenken, waarom dat in het kinderbeschermingsrecht anders zou moeten zijn dan in het meer op volwassenen gerichte recht.

De gedragswetenschapper die vindt dat de juristerij (lees: de rechtsstaat) een stapje terug moet doen in het belang van het kind heeft mooi praten. Hij weet een ding zeker: hijzelf zal geen slachtoffer van zijn redenering zijn.

Er is niet in de eerste plaats behoefte aan verbeterde klachtenregelingen. De aard van de grieven van ouders vraagt om invoering van een strikt te handhaven legaliteitsbeginsel.

Het gevolg van de misleidende naam ‘Raad voor de Kinderbescherming’ is, dat men in een soort fuik loopt. Deze misleiding zou te voorkomen zijn met een andere naam. Mede door deze misleiding werkt dit Justitie-orgaan als een undercover-organisatie. De politie is erin geslaagd om zich als “je beste vriend” te profileren, zonder dat ook maar enigszins afbreuk is gedaan aan het open vizier. Die profilering heeft alleen maar kunnen slagen juist dankzij dat open vizier, doordat het autoritaire wezenskenmerk, benadrukt door het uniform, in elk geval niet werd verdoezeld. In schril kontrast hiermee staat het optreden van de medewerkers van de Raad, die zich als hulpverleners presenteren, maar die uiteindelijk tot machtsuitoefening of vervolging overgaan. Dat dit optreden van de Raad in een rechtsstaat zeer aanvechtbaar is, ligt, met een verwijzing naar het open vizier waarmee de politie zich profileert, voor de hand.

Na scheiding blijft het ouderlijk gezag van beide ouders tegenwoordig in principe intact. Ouders behoren -ook tegen elkaar- wettelijke bescherming van hun ouderlijk gezag te krijgen. Die bescherming zou moeten bestaan uit een strafrechtelijke bepaling, waardoor kwaadwillenden ter verantwoording kunnen worden geroepen. Alleen een strafrechtelijke regeling doet recht aan de autonomie van de burger. Zo’n regeling werkt preventief in de ware zin van het woord. De overheid blijft volledig op de achtergrond. Pas als een ouder onrechtmatig een inbreuk maakt op de rechten van het kind en andere ouder treedt de overheid op, en wel op een wijze waarin niet de twist tussen de ouders centraal staat, maar waar de dader centraal staat. De kinderen zijn niet langer doelwit van manipulatie.

In het huidige recht wordt het strafrecht ingezet om het ouderlijk gezag te handhaven, ook tegenover de andere ouder die daar een inbreuk op maakt. Waarom dan ook niet tegen de ouder die de band tussen het kind en de andere ouder probeert te vernietigen. Het is te verwachten dat de echtelijke strijd niet met strafrechtelijk geweld wordt neergeslagen, maar in het merendeel wordt voorkomen, doordat de angst van elk der ouders om voorgoed het kind te verliezen wordt weggenomen.

Wat in de wegloopsituatie door alle betrokkenen als de acute problematiek wordt ervaren, is niet de kern van het probleem, doch slechts een symptoom. Deze mening zijn zowel ouders als hulpverleners toegedaan, maar zij verbinden er niet dezelfde conclusies aan.

Financiële ondersteuning van het weggelopen kind betekent beloning voor dat weglopen. Kinderen lopen (op zo grote schaal) weg omdat er een (oneigenlijke c.q. onwettige) financieringsregeling is. Dit is een pleidooi voor het intact laten van natuurlijke reguleringsmechanismen. Wij moeten inzien dat de overheid zich zal vertillen als hij zich tot taak stelt elke burger gelukkig te maken en te behoeden voor groeipijnen.

Als een kind zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, is er de ots en uithuisplaatsing met bijbehorende eigen financieringsregeling, en als dat niet het geval is, dan is er naar de norm der wet geen aantasting van de ouderlijke zeggenschap toegestaan. Natuurlijk bestaan er vaak spanningen tussen adolescenten en hun ouders. Niet valt in te zien dat de overheid zich de rol van heelmeester zou moeten aantrekken bij de, meest natuurlijke, spanningen in intermenselijke relaties die niet die wettelijke grens van ernstige bedreiging van zedelijke of geestelijke belangen overschreden hebben.

Er bestaan structurele tekortkomingen in het systeem waarbinnen de Raad voor de Kinderbescherming opereert.
Daarbij wordt niet gedoeld op een gebrekkige organisatiestructuur, maar op een wettelijk kader dat:
- wildgroei van gedwongen hulpverlening toestaat,
- tegenstellingen tussen rechtzoekenden versterkt,
- het ouderschap als cultuurgoed steeds verder afbreekt,
- een technocratisch machtssysteem in de hand werkt dat onbeheersbaar is en
waarin de burger alle autonomie ontnomen wordt ten gunste van de beroeps-hulpverlener.

De Raad voor de Kinderbescherming, zelfstandig en voor de burger toegankelijk, of als onderdeel of verlengstuk van de bureaus jeugdzorg straks, zijn o.a. een opsporingsorgaan. De raadsmedewerker die na een melding op huisbezoek gaat fungeert als politieagent. Daarnaast is er een wijdverbreid net van tipgevers: de RIAGG-medewerker, de vertrouwensarts, de maatschappelijk werker, de schoolbegeleidingsdienst, de huisarts, de orthopedagoog, de leerplichtambtenaar, kortom iedere functionaris die de burger met zoete broodjes dan wel met dwang de fuik inloodst.

Het effect van deze misleiding is dat de Raad zich ontpopt als een geheime politie, bij wie de burgers kunnen aankloppen om elkaar te verklikken, of als de stok die de gesubsidieerde hulpverlener achter de deur heeft om zichzelf op te dringen.

Het strafrecht kan een voorbeeld zijn: geen straf dan voor een vooraf bij wet strafbaar gesteld feit, dat vervolgd en bewezen is volgens vooraf bij wet vastgestelde procedureregels. In het strafrecht is ingezien dat het mes van de legaliteit aan twee kanten snijdt: aan de instrumentele kant en aan de rechtsbeschermende kant, waardoor de maatschappij zowel efficiënter als humaner bestuurd kon worden.

Ouders eisen invoering van het legaliteitsbeginsel in het jeugdbeschermingsrecht om de willekeur van de overheid aan banden te leggen. Zij vragen voor hun kinderen tenminste dezelfde rechtsbescherming tegen de overheid als die welke volwassenen genieten, en wel in een wettelijke regeling waarin onder meer de volgende beginselen verankerd zijn:

Omvorming van het familierecht van een systeem van belangenbehartiging tot een systeem van rechtsverwerkelijking:
- Afschaffing van het ‘belang van het kind’ als beslissingsgrondslag.
- Concrete regeling van de gronden voor overheidsingrijpen inzake kinderbescherming,
m.a.w. concretisering van de vage term ernstige bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen.
- Terugdringing van de discretionaire bevoegdheid van de rechter in het familierecht.
- Vervanging van rapportage door ambtsedige, FEITELIJKE processen verbaal als bewijsgrondslag.

Invoering van het legaliteitsbeginsel in het familierecht:
- Strikte regeling voor het ontstaan van verdenking.
- Strikte regeling van de bevoegdheden van de opsporingsorganen en de toepassing van dwangmiddelen.
- Strikte regeling van de termijnen gedurende welke en voorwaarden waaronder een kind van zijn vrijheid
mag worden beroofd.
- Strikte regeling van de wijze waarop de kinderrechter tot zijn beslissing komt.
- Een strikt bewijsrecht waarin de onschuldpresumptie is vastgelegd.
- Bewijsconstructie voorgeschreven in uitspraken van de kinderrechter.
- Recht op tegenbewijs, onder meer door getuigen, voor de ouders.
- Recht op contra-expertise.

Hervorming echtscheidingsrecht:
- Handhaving ouderlijke zorg in meer dan formele zin na scheiding.
- Strafrechtelijke bescherming van de band ouder/kind ook tegen de andere ouder.
- Inversie van de omgangsregeling tot kinderbeschermingsmaatregel: slechts indien omgang
beperkt moet worden in verband met ernstige bedreiging van zedelijke of geestelijke belangen

Overige harmonisatie van het familierecht met rechtsstaatbeginselen:
- Onafhankelijkheid en lijdelijkheid van de (kinder)rechter.
- Afschaffing van de adviserende taak van de Raad.
- Openbaarheid van het proces en de uitspraak.
- Herkenbaarheid van de Raad als opsporingsorgaan.

Deze eisen worden gesteld met een beroep op artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de Fundamentele Vrijheden. Ouders eisen dat hun kinderen deel gaan krijgen aan de rechtsstaat door afschaffing van “het belang van het kind” als beslissingsgrond en door rechtsbescherming tegen de ongrijpbare staat.